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借鉴域外相关立法经验并参考实务领域专家的总结，[64]笔者认为，我国《行政处罚法》的分类条款应该按照下列方式表述：（一）行政拘留、强制隔离、强制教育等限制或剥夺人身自由的人身罚。

【47】这种程序资格又表现为，原告在诉讼中并非是对具体的法律关系中另一方主体主张其实体权利的实现，而只是以诉的形式对行政符合法律这种一般公共利益加以追求。在摒弃了强制性规范以及诉讼可能性要件后，德国法上的主观公权利与法律所保护的利益二者彻底等置。

这一点不仅与公权理论的实证主义性格紧密契合，也彻底支配了对行政诉权的思考。与耶利内克是在一般意义上讨论主观公权利不同，布勒对公权的研究还在于为行政诉讼原告资格的判定提供基准，并借此实现主观公权利概念与行政诉讼制度间的解释论整合【23】。相应的，公民提起公法诉讼需以权利毁损为前提，此处的权利依照公权理论，并非是概略的所有值得法律保护的利益，而是公民在实体法所拥有的主观公权利。巴霍夫所处时代的另一问题是，因为二战后公法权利的保障需求的急速扩张，保护规范理论此时所面临的问题还包括，如何摆脱旧体系的桎梏，将更多值得法律保护的利益通过解释论构成来纳入公民的实体请求权之中，并肯定因这些实体请求权而发动的行政诉讼。正如耶林所定义的权利是法律所保护的利益，上述认知明确表达了一种权利法定主义【17】的基本立场。

【47】Kopp/Schenke, Kommentar zur Verwaltungsgerichtsordnung, 2005, Muenchen, 14. ufl. § 42. Rn.27. 【48】赵宏：《主观公权利的历史嬗变与现代价值》，载《中外法学》2019年第3期，第678页。2.巴霍夫的修正理论与公权三要件的缓和 受时代所限，上述三要件都相对严苛，这就直接造成了个人主观公权利的削减。【41】 Wilhelm Henke, Das subjective Recht im System des oeffentlichen Rechts: Ergaenzungen und Korrekturen, DOEV 1980, S.680ff. 【42】 Kopp/Schenke, Verwaltungsgerichtsordnung Kommentar, C.H.Beck,2013,§42. Rdnr.69. 【43】Kopp/Schenke, Verwaltungsgerichtsordnung Kommentar, C.H.Beck,2013. §42. Rdnr.68. 【44】[德]弗里德赫尔穆•胡芬著：《行政诉讼法》，莫光华译，刘飞校，法律出版社2003年版，第288页。

鉴于此，我国行政审判于2017年纳入德国法上的保护规范理论，作为原告资格和利害关系的全新释解，并尝试借此来化解利害关系基准过于粗放，无法准确廓清原告范围，尤其是无法为原告资格的存立提供明确说理的难题。【60】但为因一般法优先所产生的立法恣意，保护规范理论又强调基本权利对于一般法解释的制动作用，或者说是合基本权解释作为一般法优先的界限，即一般法依赖背后的基本权依赖，两者被艺术化地组合于第三人权利的判定中。优士丁尼在《学说汇纂》中，就将诉（actio）定义为不过是通过审判要求获得自己应得之物的权利【4】。但他却一反常态地认为，在推导主观公权利时，一般法具有优先性（Vorrang des einfachen Rechts）【31】。

因为第三人权利的判定与识别，本质上涉及的是在三边或是多边的法律关系，行政对于相互冲突的私益进行权衡、分配和调和的问题。【13】王天华：《国家法人说的兴衰及其法学遗产》，载《法学研究》2012年第5期，第81页。

结语 在脉络性梳理了德国公权理论的大致脉络及其对行政诉权的影响后，我们再将视线转移至我国的行政诉权和原告资格问题。【23】[日]小早川光郎：《行政诉讼的构造分析》，王天华译，中国政法大学出版社2014年版，第65页。【24】Otto Buehler, Altes und Neues ueber Begriff und Bedeutung der subjektiven oeffentlichen Rechte, in:Gedaechtnissschrift fuer W.Jellinek(1955),S.272. 【25】参阅赵宏：《保护规范理论的历史嬗变与司法适用》，载《法学家》2019年第2期，第8页。【25】这一要求使主观公权利仍旧要受制于诉讼可能的具体列举，因此又被后世学者评价为是向诉讼法思想的倒退【26】。

这种结合说同样对主观公权利概念的界定影响至深。在剥离了诉权要素后，温德沙伊德提出了纯粹实体法上的请求权概念，请求权是法律上有权提出的要求（das Ansprechen als rechtliche Zustaendigkeit），即某人向他人要求东西的权利【6】。例如，保护规范特别强调客观法规范的私益保护性，但在邻人诉讼中，为尽可能地确保权益具体且特别地受到影响的邻人的诉权，德国法又提出考虑要求作为其最新支脉。综上，在实体法思考下，撤销诉讼被定位为个人权利的保障。

他们与相对人以及行政机关也构筑出较之传统双边关系更为复杂的三边或是多边关系。主观公权的第三项要件即援引可能性。

从上述发展来看，的保护规范理论自始就作为一架桥梁，勾连起分处实体法和诉讼法范畴，且始终处于动态发展中的主观公权利和行政诉权，并使二者能够彼此匹配、并置发展，而不至于互相脱钩。主观公权利的客观法依赖，凸显了德国公法在权利认识上的实证性，却也成为公权理论最易且最常受攻击之处：强调主观公权利的客观法依赖，不可避免地会给人留下如下印象：即个人公权的存立受制于立法者的意愿。

为弥补一般自由权保护的无轮廓，公法教义又在干预（Eingriff）或曰侵害概念之上粘合了目的性（Finalit#228;t），即如果公权作用是对个人自由的干预，这种干预又明确以对某人利益的剥夺或限制为目的，此时断定个人的法地位受到侵害就没有任何问题。其次、私法诉讼的诉权概括主义，即明文上被规定或解释上获承认的实体法上的请求权，一般而言当然地具有诉讼可能性【36】。之后的具体诉权论将诉权内容概括为要求法律保护请求权，且认为诉权不是由原告独享，被告同样享有，这种观点在二战前后逐渐成为民事诉讼领域的通说。因为有关诉权的思考并非是在一种含括实体和诉讼在内的整体公法之下进行，很多观点就会仅基于扩大权利保护的情感考量，就无限度扩张行政诉讼的原告资格，或是仅出于对司法负累的忧虑而对原告资格予以功能化限制。在修正论中，巴霍夫剔除了布勒公权理论中的强制性规范和援引可能性要件，而仅余保护规范理论。由此，行政诉权以个体在实体法上的主观公权利为准据，其范围和界限也由实体法上的主观公权利来框定，成为理解行政诉讼原告资格的全新视角。

【55】这一事实推定（Vermutung）无疑是为了弥补主观解释可能带来的保护范围的偏狭。一、主观权利与诉权在私法中的关系变奏 主观权利【3】和诉权的关联，无论是在公法或私法中都始终是一项难解的问题。

既然个人与行政间的关系不再通过某种先于法律的自由与权利（vorgesetzliche Freiheit），而是由具体的实定法来确定，那么就不存在普遍的、概观的主观公权利，即不存在普遍的法律执行请求权【18】，存在的仅是基于具体的法规范所产生的单项请求权，而个人的法律地位也由这些具体的、个别的单项请求权所塑造和勾勒。国家创设了个体人格，而人格作为国家与个人之间的法律关系，在法律上又具体表现为一种身份、一种地位，在这种地位（身份）上附着着各种权利。

此项基准的核心就是至今都在发挥作用的保护规范（Schutznormkriterium）。其开放性在于，保护规范在其发展中已形成了一整套有助于法律解释的原则、方法和推定的集合【61】。

从这个意义上说，公法诉讼究竟应由权利受损的公民提起还是公益代表提起，本质上并无太大差异。由此，保护规范理论也得以与实证化的公权思想相互契合，并有效发挥链接实体法与诉讼法的工具作用。巴霍夫所处时代的另一问题是，因为二战后公法权利的保障需求的急速扩张，保护规范理论此时所面临的问题还包括，如何摆脱旧体系的桎梏，将更多值得法律保护的利益通过解释论构成来纳入公民的实体请求权之中，并肯定因这些实体请求权而发动的行政诉讼。而这也正是战后德国将公法诉讼定位为主观诉讼的真正原因。

但保护规范理论在解释规则和方法上的开放与变化，又未影响其核心基准一以贯之的确定性，即对个体公法权利的判定应以规范，而非以事实影响为基础，应依据规范性（Normativitaet），而非事实性（Faktische Betroffenheit）来证立个人的公法地位【63】。主观公权利的第二项要素是规范的私益保护性，即作为主观公权利生成基础的公法规范在服务于公共利益时，应同时服务于私人利益。

【2】刘广明与张家港市人民政府再审行政裁定书，（2017）最高法行申169号。即使第三人依基本权教义可向国家主张保护义务（Schutzpflicht），但保护义务的抽象性却需要借助一般法为媒介（Gesetzesmediatisierung）进行具体化，即需要借助保护规范理论判定所涉及的一般法是否包含明确的第三人保护意旨。

此时如果同样适用与相对人一样的干预目的性作为识别标准，势必会出现限制权利保护的后果。【50】[日]小早川光郎著：《行政诉讼的构造分析》，王天华译，中国政法大学出版社2014年版，第106页。

【6】金可可：《论温德沙伊德的请求权概念》，载《比较法研究》2005年第3期，第114页。又因为基本权利的放射性效果，基本权在解释一般法规范时的价值明晰、体系定位【58】的作用同样获得承认。作为阐明客观法中主观化内容的方法与规则的综合，保护规范理论将解读多重编码化的权利转化为法解释工作。但本文因为立基于德国公权理论，所以遵照惯例使用主观权利以及主观公权利的表达。

【47】这种程序资格又表现为，原告在诉讼中并非是对具体的法律关系中另一方主体主张其实体权利的实现，而只是以诉的形式对行政符合法律这种一般公共利益加以追求。这三项判定基准由布勒通过对行政诉讼判例的验证而定立，布勒也自信地认为，其后的裁判实务也可以说是将之作为判断图式而加以运用的【24】。

《联邦行政法院法》第42条第2款规定，只要法律无特别规定，原告须主张其自身权利因行政行为或行政机关拒绝做出行政行为而受损，始能提起行政诉讼。【45】也因此为防止过度严苛可能导致的权利限缩问题，德国法在此阶段，对于原告须主张自身权利受损到何种程度（geltend machen），通说采取推论可能说（Schluessigkeitstheorie）作为标准，即足以认定原告的权利毁损在事实上或法律上存在可能即可。

据此，客观化解释开始取代主观解释成为保护规范理论的核心解释方法，必须考察法规范与法秩序整体的意义关联，探究位于法规基础的利益评价。保护规范理论与行政诉讼间的亲缘性自这一理论创设时即产生。